Consequências jurídicas: aborto tardio, natimorte e nascimento com vida seguido de óbito

Por Eduarda Chacon – 18 Julho 2016


Dizem que “nasce uma criança, nasce uma mãe”.

Há quem discorde.

Muitas mulheres, na verdade, se tornam mães desde o primeiro momento em que descobrem a gravidez. A partir do conhecimento da existência do seu bebê, a mulher é mãe e nada que aconteça tirará isso dela. Jamais.

A mãe nasce com a o início da gestação, não com o parto.

Alguns vezes, contudo, as coisas não saem conforme o esperado e, entre a mãe e o bebê, somente a mãe (sobre)vive.

Não bastasse a dor inimaginável da perda, com toda a saudade que nunca poderá ser superada, surge a necessidade das providências legais em relação ao filho que veio, mas partiu repentinamente.

Quando uma criança nasce sem vida, o hospital ou o Serviço de Verificação de Óbitos (SVO) deve emitir uma declaração de óbito como regra geral, mas existem situações distintas que requerem procedimentos diferentes.

O natimorto.

Se o bebê nascer sem batimentos cardíacos depois da 20ª semana OU pesando mais de 500 gramas OU tendo mais de 25 cm de estatura, é considerado natimorto. O hospital ou o SVO devem emitir, obrigatoriamente, a declaração de óbito que será necessária para providenciar o enterro ou cremação junto ao serviço funerário.

Neste caso, um dos pais fará o registro da certidão de natimorto no cartório de registros civis da região, gratuitamente, e nela não constará o nome da criança, apenas o nome dos pais e a data.

nascituro, cuja existência é intra-uterina, não deve ser confundido com outra figura, a do natimorto que é a criança que nasceu morta. Ou seja, todo natimorto foi antes um nascituro, mas nem todo nascituro será um natimorto.

O aborto tardio.

Se o bebê nascer sem vida antes da 20ª semana trata-se, para efeitos legais, de um aborto tardio e a família poderá fazer o sepultamento ou cremação apenas se quiser. Neste caso, se pedirá ao hospital que libere o corpo e emita a declaração de óbito para registro no cartório, também sem o nome da criança.

O nascimento com vida seguido de morte.

Mas há casos nos quais o bebê chega a respirar ou ter batimentos cardíacos ao nascer, isto é, ele nasce com vida, mas por uma circunstância qualquer, não resiste. Quando isso ocorre, o hospital tem que emitir dois documentos: a declaração de nascido vivo e a declaração de óbito.

Neste cenário, o cartório de registro civil responsável pela região irá gerar tanto a certidão de nascimento da criança quanto a de óbito, ambas gratuitas, e o nome dado ao bebê pelos pais constará nos dois documentos.

A criança que adquire personalidade pode ser herdeira ou sucessora. Quer dizer que poderá ser beneficiária de herança ou poderá legar uma herança.

Um exemplo de nascimento com vida seguido de morte tendo consequências sucessórias seria a mulher que estivesse grávida de um homem que morreu após a concepção. A mãe seria herdeira de seu filho (que seria herdeiro do falecido pai) somente se este chegasse a nascer com vida e não resistisse posteriormente. O natimorto, por outro lado, não herdaria nada do pai e sua mãe não poderia suceder-lhe.

Reflexões.

Em 2013 chegou a ser proposto um projeto de lei (PL5171/13), cujo relator foi o deputado Marcos Rogério (PDT-RO) e o autor foi o deputado Ângelo Agnolin (PDT-TO), autorizando o registro com nome e sobrenome dos natimortos, em qualquer situação, desde que fosse a vontade dos pais.

Nada obstante, o presidente em exercício Michel Temer vetou integralmente em 1º de julho de 2015 a futura lei, decorrente do citado projeto, para determinar que a certidão de natimortos continuasse tendo apenas o nome dos pais e data do óbito sob o fundamento de que a medida contrariava o interesse público porque “poderia levar a interpretações que contrariariam a sistemática vigente no Código Civil, inclusive com eventuais efeitos não previstos para o direito sucessório”.

Alguns ainda defendem que a proteção que o Código Civil confere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade como nome, imagem e sepultura (enunciado nº 01, da I Jornada de Direito Civil – CJF-STJ,11-13/09/2002), mas sem reconhecer o direito à sucessão.

Nesta linha, a Corregedoria Geral de São Paulo se propôs a uma revisão normativa em seu Código de Normas de Serviço (Capítulo XVII, Tomo II, item 32) para atribuir o direito de nomeação do natimorto sem necessidade de duplo registro (nascimento e óbito) pelos pais, o que beneficiou os pais de Sara, Elias Germano Lúcio e Vanessa Gomes Lúcio, perante o cartório de Barueri (SP), que se tornaram o primeiro casal brasileiro a levar a registro de óbito o nome da filha que não nasceu com vida.

A questão está longe de ser bem resolvida. Isto porque, embora o neném seja considerado natimorto apenas em determinadas hipóteses (500g, 25cm ou 20 semanas, caso contrário é aborto tardio), temos a situação de que por volta da 13ª a 16ª semana quando, em geral, se descobre o sexo e é comum os pais escolherem um nome e começarem a confecção de um enxoval personalizado. O bebê João, José, Pedro, Maria, Isabela, Juliana…. já existe para sua família. Não se trata de um peso, tamanho ou período de tempo, mas de uma pessoa; e o nome seria a representação desta pessoa no mundo real.

O mundo real e o mundo legal, aqui, são circundados por uma linha muito tênue. Acontece que a atribuição de nome equipararia o natimorto ao nascido com vida, alterando o status dos direitos do nascituro que são apenas potenciais (a depender, justamente, do nascimento com vida). O problema é que não há como reconhecer os direitos de personalidade do natimorto ou atribuir direitos concretos ao nascituro sem envolver o direito sucessório, por exemplo. Não é legalmente possível compartimentar.

 O entendimento que prevalece hoje, diante disso, é de que os direitos do nascituro permanecem em estado potencial e só o nascimento com vida os trarão ao plano da realidade (na acepção jurídica). O natimorto não adquiriu personalidade jurídica e os direitos que a lei assegurava desde a concepção ao nascituro (inclusive de personalidade) se tornam frustrâneos, inexistentes.

A conclusão é de que nestas ocasiões houve óbito mas, juridicamente, não houve nascimento.

É um contrassenso que se possa morrer sem ter nascido, mas é preciso compreender que este raciocínio é somente jurídico e não nega a existência real da criança, apenas a legal –  é por isso que há o reconhecimento do óbito.

Como ressaltou o atual presidente em exercício, Michel Temer, em seu veto ao projeto de lei mencionado, o atual modelo visa especialmente controlar as regras de sucessão patrimonial do ordenamento jurídico, além de outros direitos civis que adviriam do reconhecimento da personalidade (existência legal) do nascido sem vida.

Resta aos pais, assim, a obtenção da declaração do hospital quando se tratar de aborto tardio ou natimorte para efetuar o registro no cartório e obter a certidão de óbito de onde constará apenas seus nomes e a data (lembrando que quando a criança chega a nascer com vida é diferente: não apenas tem direito de certidão de nascimento e óbito com seu nome, como adquire direitos sucessórios).

Outros direitos.

A respeito da licença e salário maternidade, nos casos em que a criança venha a falecer durante a licença-maternidade, o salário-maternidade não será interrompido e em caso natimorto, o benefício será devido nas mesmas condições e prazos da criança nascida com vida.

A razão é o direito à licença-maternidade não estar ligado ao nascimento com vida da criança, mas ao parto, conforme disposto no art. 3 da Convenção nº 103 da OIT, que foi ratificada pelo Brasil (antes da ratificação, admitia-se o retorno da empregada no trabalho caso a criança nascesse sem vida e antes do fim da licença).

O Ministério da Previdência Social, IN 95/2003, art. 234, § 2º, considera “parto” o evento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação (que seria quando a criança atingiria as 500g, mais ou menos). Penso que o parto deve ser reconhecido mesmo se ocorrer entre a 20ª e a 23ª semanas, ainda que seja necessário recorrer ao Judiciário.

Se a criança falecer imediatamente após o parto ou depois de alguns dias, a mãe mantém o direito ao salário-maternidade de 120 dia porque o fato gerador do direito (que é o parto) ocorreu efetivamente.

No caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, é devido salário-maternidade correspondente a duas semanas, devendo ser requerido na Agência da Previdência Social.

Outra questão é a estabilidade.

A mulher não pode ser demitida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a não ser por justa causa (insubordinação, abandono do emprego e condenação criminal contra a qual já não caiba recurso). Por isso, confirmada a gravidez, é recomendável apresentar ao empregador o comprovante do exame e exigir recibo de entrega.

A Lei nº 11.324/2006 estendeu às empregadas domésticas a garantia de estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, enquanto seu salário-maternidade corresponderá ao valor do último salário de contribuição junto ao Regime Geral de Previdência Social.

Para a grávida que estudar, o tempo de licença para se ausentar da escola é também de 120 dias e as atividades escolares podem ser feitas em casa e os exames finais, remarcados.

 

Mais reflexões.

Olhando com clareza, as providências legais são burocráticas e chatas. Mas são o mínimo. São insignificantes se comparadas ao sofrimento e ao desgaste da perda de um filho.

As mães que precisam aprender a sobreviver, a conviver com a dor, a se tornarem mães sem filhos aos quais dedicar todo o amor que passou a fluir nelas com a gravidez; estas mulheres têm – ou deveriam ter – outras prioridades que discutir o juridiquês e a lógica da certidão de óbito sem nome.

Não é uma certidão de óbito “incompleta” que tirará delas e de seus filhos os nomes que foram escolhidos com tanto carinho. Os nomes irão sobreviver, mesmo quando seus donos não sobreviveram. Os nomes irão acompanhar as mães porque serão uma das muitas expressões da saudade que sentirão por toda a vida.

Que ninguém pense que seu filho ou sua filha morreu sem nome por causa de uma folha de papel porque, da mesma forma que ocorre com a condição de mãe, o nome e a existência de um filho jamais se apagam depois que começam a fazer parte do mundo.

E, por acaso, se uma rosa se tivesse outro nome, ou se não tivesse nome algum, não teria – ainda assim – o mesmo perfume? Seria menos a flor que é por causa disso?

Todo problema tem o tamanho que dermos a ele. Por isso, mais uma vez ressalta-se: diante da enormidade da dor da perda, a briga pelo nome não precisa se tornar um grande problema. Não precisa nem se tornar um problema.

Não importa o que constará da certidão de óbito. Todos nós existiremos enquanto formos lembrados pelos nossos entes queridos.

Eu, você, nossos pais, nossos filhos, amigos e cônjuges… existiremos enquanto formos lembrados. O registro que conta é a memória daqueles que nos amam.

“Se a rosa tivesse outro nome, ainda assim teria o mesmo perfume.” 

William Shakespeare

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3 comentários Adicione o seu

  1. celene disse:

    e td muito sofrido passar pela dor de um parto e nao ter a recompensa de ouvir o choro do se bebe ….mas e vida que segue e temos que acreditar que o amanha seja melhor

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  2. Alessandra Arrais disse:

    Excelente texto! Muito útil para mães, casais e profissionais que lidam com a perda perinatal. Parabéns!

    Curtido por 2 pessoas

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